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从市民社会和政治国家的关系论民法与经济法的不同功能
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侯淡云
从市民社会和政治国家的关系论民法与经济法的不同功能
内容提要：在民法理论比较成熟的基础上，笔者以经济法的功能的探讨为重点，在市民社会与政治国家的框架下进行分析时，以美国消费者运动为例，以一种描述性方式进行分析，借用福柯的权力——知识图式，以试图勾连出该框架下不同因素的相互关联，为经济法的分析提供一个普遍性图式，进而得出经济法的本质功能，即在于对与政治国家所宣称的政治合法性资源价值一致的团体利益的确认与维护。最后再在中国的当代语境中对经济法功能进行了简单论述。
关键词：市民社会 政治国家 权力——知识体系 经济法 压制型法律
一：方法论说明
一：当今学界有各种关于经济法的概念界定，如需要国家干预说、社会公共性说、协调经济关系说等等，可说众说纷纭，莫衷一是，在相当程度上给经济法的研究带来了混乱。但笔者在此也不拟给出一个精确的定义，因为一个概念应该完整的揭示其内涵——尽管可能边缘性的东西难以确定。目前学界对即经济法的概念尽管各有不同，但都有一个相同的特点是，就是都没有认定一个各自封闭的区间，而是彼此都相信经济法的领域将随政治、经济的发展、变化而扩张。尽管相应的都给出了自己对经济法的应及领域自认为规律性的标准，如 市场需要理论、国家经济协调理论、社会公共性说等等，然而笔者认为且不论其各学说所自认为其把握的标准的真理性，任何一种事物的发展变化都是多因一果的结果，单方面的强调都容易陷入一种片面的结论，尤其是难以面对历史中经济法与民法领域的竞胜过程中的丰富多样场景。更何况历史的发展本身充满偶然性因素，单方面叙述都无法勾连出在经济法与民法的竞胜过程中的一些具体的却可能是非常关键的细节。同时在中国当今语境下还具有特殊的意义，如大部分研究者所言，中国经济法尚属于起步阶段，其与民法的界限划分必将经历一个长期的过程，对它们的竞胜过程描述出一个一般的图式，将具有重要的启迪作用。笔者正是拟用一种描述性、阐释性的社会理论对这两者的相互斗争、分割到互补关系进行一些过程性分析，以试图勾联出在此过程中，一些相关因素的相生相克状态，。
二：市民社会和政治国家框架下民法与经济法的竞胜分析。笔者认为，要对民法与经济法的竞胜过程进行分析，将牵扯到多重维度、多个层面，这需要极长的篇幅而且也无多大意义，倒不如以点带面，通过一重维度的分析而为其它分析提供一种范式。在众维度中，如众多论者所认为的，市民社会与政治国家恰恰具有重要的衡量意义——在其中可以把握民法与经济法的价值取向、理论构设、与调整对象的偏向。可以说，正是政治国家与市民社会的暧昧关系才使得这民法与经济法的范围难以清晰界定、判然分开。而对笔者而言，它们的吸引力更在于这两对范畴本身所包含的丰富意象使得对其进行的描述趋向于更逼真的模拟真实世界状态。
市民社会，从其近代内涵来看，乃是立基于对私人经济利益的强调层面上建立起来的，而政治国家则偏向于从权力运行——而其规范性目的则在于公共利益（民意指向）——的角度进行展开。在市民社会中由于存在着普遍的利益对立与争夺，在这种争夺中私人利用已有之权力（权利）为改进自己生存状况或巩固自己的优势地位而开展斗争。而当利益分立为比较鲜明的集团对立时，这种斗争便与一些宏观知识体系连接起来。福柯认为“我们应该承认，权力制造知识（而不仅仅是因为知识为权力服务，权力才鼓励知识，也不仅仅是因为只是有用，权力才使用知识）；权力和知识是直接相互连带的；不相应的建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”[1]，而在此文中，受福柯的启发，笔者亦拟从国家权力——市民社会私益、话语（知识）——经济法扩张这两个顺承的层面进行展开分析。
二 美国消费者保护运动和分析
首先有必要对市民社会和政治国家概念进行一些界定，在当今这两个概念的界定尚有争议，有从经济角度，有从政治角度，也有从社会学角度的，尽管如此其核心内涵是清晰的。笔者并不打算纠缠于概念之争，认为市民社会内涵至少包含这几个方面：市民社会是一个独立存在的社会空间，在其中主导的是个人主义伦理观、生而自由的平等观、契约自由为特质的市场经济观以及理性经济人假设的市场伦理观。在“这种社会独立存在的空间里,社会的自由和高度的自治可以得到保证,从而可以保证社会成员的充分的自主性的发挥。而社会成员为了保证自己的利益和价值 ,可以在自愿的基础上自我组合起来,依据不同的利益和需求,成立各种自治社会组织进行活动,并可以进一步进入政治活动领域,以确认自己的不同于其他集团的利益表达。”[2]
与市民社会相对应的政治国家则是指公权力行使之领域，在其中的运行逻辑是以公共利益为依归，以强制力为后盾、个人以公民身份参与政治活动，与国家机关是管理与服从的关系，强调的是集体主义的国家伦理、个人的服从与牺牲。当然这是最典型的传统政治国家样态描述，是古典政治自由主义理论下追求的国家模式。随着垄断资本主义时期的来临，尤其是二战后，国家由过去“守夜人”进化到保姆的角色，“福利国家的发展趋向日强，加之信息社会的来临和全球化进程的加快，出现了国家与社会界线的模糊，国家与社会的合作，国家职能扩大等迹象。”[3]集中表现在行政权力上，则是由传统的“自由主义法治国家理论”下的秩序行政向“照顾中下阶层民众”的服务行政的扩张。[4]怪不得德国行政法学大家韦德在1962年写道“如今，我们经历了一场由社会革命推动的行政革命。福利国家照管我们一生，从摇篮到坟墓”[5]。并非巧合的是经济法也恰恰是在这个过程中得以产生与发展。尽管在当今中国的现状似乎恰好和西方国家悖反，即中国的现状是需求政府逐步从对社会全方位控制退却出来并逐步发展市民社会以代替之以和国家形成二元格局,但西方国家的发展图式却可以给我们的改革以一种定位，而不至过犹不及，陷入到“一放就乱”或“一统就死”的局面。
由以上较为粗糙的市民社会与政治国家的概念界定，我们可以窥见市民社会与政治国家在传统学理上的截然对立：它们有着相异的价值取向、伦理本位、利益立足点。传统自由主义理论家建构市民社会概念的努力就在于在承认政治国家存在为必要的前提下力图通过市民社会与政治国家的二元架构以来释证限制国家权力的扩张为正当[6]。尽管在20世纪尤其是二战以来出现了所谓的“国家社会化”与“社会国家化”的融合趋势，但对我们当今中国而言，国家政治体制的改革有必要立足于此二元结构而展开，也因此对西方国家在此二元结构下的一些社会进程进行描述、分析有一定的借鉴意义。下面将在市民社会与政治国家的框架下对美国消费者运动和消费者权益保护性法规的制定与司法上的承认这个过程进行分析，如前文所示，这是一种描述性的分析，在其中，笔者试图避免那种宏大叙事的学术偏向，而是立足福柯的权力——知识图式进行描述、分析。拟揭示出市民社会与政治国家概念下所暗含的相关要素的相互勾练，展示出一幅现实的可操作性的图景。[7]。
一：权力体系的内在结构。美国消费者运动的发起首先是以协会形式出现的，1891年，美国也是世界第一个旨在保护消费者利益的消费者组织——纽约消费者协会成立，随后的运动也一直是以这种性质组织为主体，在消费者运动中承担了主要职责，如信息披露、向政府、企业施加压力、组织消费者运动。但随着运动的深化，消费者运动的目标不断增多，又不断出现新的分化组织形式，如1928年成立的指导消费者消费的消费教育机构——消费者研究所、高等学校设立消费者研究中心、各大城市公众利益调查小组的设立等等，这些市民社会下的分化组织构成了运动中的权力组建体系，它们的不同功能丰富了消费者的多种权益、并为消费者消费风险控制筑建了更趋完善之壁垒。如果说市民社会中团体起到了基本的组织作用的话，那么杰出个人的“示范效应”也不可忽视，他们通过其人格魅力或知识结构，对消费状况进行的实证调查和分析，一次又一次促进了消费者运动向新的领域迈进、新的高度攀越。典型事例如1906年尼普顿·辛克莱的《丛林》对食物商品生产状况的披露、60年代拉尔夫·纳德《任何速度均不安全》对汽车工业市场伦理的揭示与批判，他们就像一根刺，既刺中了消费者的愤怒神经，促使运动迈向新的高度，也刺中了商家的心脏，在市民的货币投票与良心谴责下做出让步。还有值得注意的是在运动中充当微妙作用的媒体，尽管媒体在面对消费者与经营者时，保持了貌似“中立”——以事实为依据的立场，然而这种中立却因此给了消费者权益莫大的帮助，它对消费知识的传播、厂家商品信息的披露以及消费者运动中那些符号人物的“示范效应”传播都起了莫大的促进作用。[8]
二：权力——知识体系，在上述的权力体系中，至少可大概辨认出运动所生产或者说发展出的以下几种知识体系，并逐而形成一种话语。首先是消费心理学的诞生与发展。这种知识可以归于商家与消费者组织的双向作用结果，如一些学者所言，“在市场经济条件下，经营者为了获得更多的货币选票，往往不惜动用巨资，大肆进行广告宣传，甚至目无国法、道德、极尽坑蒙拐骗之能事……人类的一切心理、情感上的弱点无不被经营者所利用”。[9]而在消费者运动中，消费者组织教育机构则通过对消费者这些人性弱点的研究，揭露商家经常使用的花招，给出一些具体的建议、提示，帮助消费者合理、健康、安全消费。而消费心理学正是在这种斗争的夹缝中得以成长，发展。其次，发展出一套消费者权力技术学。这里有两重含义：其一是指与经营者关于消费品斗争的知识体系，典型的一个例子是在对经营者商品披露的过程中，由先期的不定期宣传、传单发展到以杂志形式的定期披露、公开发行。其实杂志发行本身的这种方式就是斗争技术进步的一个显示。其二是转向政府施压，如听证制度在行政事务中的推行。这是市民社会下的权力侵入政治国家的体现。典型例子是1965年美国举行的关于轮胎和汽车安全的听证会，虽然没有取得重要成果，但却为市民社会的要求直接纳入政治国家的安排中提供了渠道。再次，在物理学领域，则发展出了一套消费品监督管理学知识体系，如药品和食品的安全，虽然笔者并没有资料显示消费者运动与食品、药品监督管理学在发生学上的关系，但可以肯定的是若无这场运动所伴随的大量民间性质的食品、药品监督管理机构的诞生，国家即使有过这种机构，它所起的作用也应该是相当有限的，这也可以从当今西方社会盛行的各种民间质量监测体系得到验证。
三：话语的生产。权力关系与只是关系首先在时空上毕竟是两个不同的域，有权力到知识或权力到只是相互“交流”过程，必须有以“中介”，也就是说，必须存在一个“场域”，在其中（新的）权力关系与（新的）知识的“相互连带关系”得以建立起来，并有可能在新的高度达臻统一、融合。在美国消费者运动过程中，消费者权益需求与各种知识体系的交流融合，可以清晰的看到是在“安全、健康”的基本权利主张、知识主张的场域中展开的。消费者以“安全、健康”的社会基本共识为基础，在提出新的权力（利）要求时为权力关系（对立关系）的建立提出了新的知识体系构设，同时“安全、健康”也成为构建新的知识体系的现实权力预设。臻由此场域，新得权力主张与新的知识类型逐渐得以形成新的统合，形成了一种主张——确证——巩固的循环交流关系结构，最后新的话语得以诞生，如消费者有关产品质量之主张、产品责任规则原则等等。这种倾向于弱者利益的话语的形成将消费者与经营者之间的实质不平等推向前台，加剧了双方之对立。
四：然而市民社会毕竟有其局限，消费者与经营者利益的对立、由于利益的刚性，如果缺乏一个更高的权威机构则很难达到最后的协调，而使市民社会本身陷入离乱、瓦解。正是利益上的对立，政府的利益偏向便是一个需要考虑的重要问题。在一个以民主标榜的国家，在不触及利益根基（包括经济稳定）的前提下，政府行为的合法性一般都以“民意”为标准。而我们通过以上分析可以窥见在市民社会间，消费者运动在权利——知识之间建立起了一套比较完整的宏观体系，构成了该国此阶段的“话语”结构，政治国家对此话语结构的响应便也在意料之中。早在1936年美国消费者联盟发行的杂志《消费者月刊》中，就要求对消费品生产销售进行适度的国家干预，并将检验结果向市民公布。二战后，福利国家观念盛行，政府更加大范围的干预消费领域，将消费者权益要求上升到法律领域，如具有开拓性意义的1962年肯尼迪总统关于消费者四项权利的提出，随后尼克松总统再追加了索赔权等等。尽管如此，我们依然要看到这些政府的措施很大程度上都是对以前运动成果的确认，可以说美国消费者运动中，消费者这些权益在法律上的确认是市民社会中消费者运动瓜熟蒂落的结果。
三 市民社会与政治国家框架下的分析
以上的分析性描述简单勾勒出了美国消费者运动中市民社会与政治框架下相关因素的相互勾连以及对规则出台的影响，笔者认为正是在以下在这过程中可以考量出民法和经济法的不同功能偏向
一：首先，市民社会、政治国家分别是规则形成的政治领域与法律关系领域的主要立足点。在这里，张静教授的观点富有启发意义。她认为规则的形成分为政治领域和政治领域两个阶段，前者是各种规则竞胜的政治性活动场域、在其中各种力量形成对比，“政治和法律的分化结构限定了政治活动的领域和实践，它允许利益政治在一定的阶段、领域内充分竞争，动员社会共识，组织化利益认同，是一些基本原则通过辩论作为法律修订的依据。当人们对具体的规则细节存在分歧时，通过引用公是原则衡量，形成规则。”，后者则是以国家政权为支撑的国家对法律的确证与执行过程。“在此之后进入执行规则阶段，上述竞争则受到限制：它不能继续竞争影响规则的执行，它的活动领域在政治市场这样的分化结构使得政治关系和法律关系在各自的阶段和领域中作用，……（它）是法律性的，它中立于具体的利益、价值和意识形态，而以公共性和文明性作为基本理念，所有的利益都应该受到它的衡量和约束。”[10]此规则的形成即意味市民社会中形成的“话语结构”进入了政治国家领域。
在法律、规则形成时的政治结构阶段中，要使“社会力量可以运用力量对比，促使不同利益、价值和意识形态原则充分竞争，取得多数共识”，则其前提要求多元利益体系的存在、参与讨论的集团、个人具有平等的法律地位、具有充分拥有、处分自己利益的自由，而这些特征显然只有在市民社会中才能得以存在并充分发展。也就是说任何一个规则，要取得它充分的合理性——民意的合理体现、利益分配的合理，在它形成过程的政治结构中就必须置于市民社会的场域中，政治国家此时只在于扮演守夜人的角色，即为这种利益的竞胜过程提供一个安全的秩序。这也是民法与经济法领域之争夺过程中共同阶段。确定一项规则是需要民法抑或经济发方式调整，首先都必须经历在市民社会进行充分商讨（竞争）的一个过程。可以说民法在此阶段已经基本上能完成其商讨过程、而达成共识——即私人权利义务关系一般通过契约自由、等价有偿原则就可予以确定（当然“共识”的内容还包括就契约内容本身的一些道德性评价的共识，如合乎公序良俗原则），国家在此的作用主要是在立法阶段对这种共识的确认，通过司法对破坏的权利义务关系进行恢复等等。
但市民社会有其本身固有的矛盾，而使它难以胜任所有的法律规则形成过程——集中表现为市民社会中私人利益的之间的冲突与利益本身的刚性将导致自身难以化解的冲突甚或解体，这种冲突足以发展到破坏社会的一般秩序、安全需要，也就是说“市民社会是独立的，但却是不自足的”[11]。诚如黑格尔所指出的：市民社会是“各个社会成员作为独立的单个人的联合……这种联合是基于成员的需要，”但由于独立个人之间缺乏必然的联系，有的只是外在的工具性的契约与利益的关联，因而使他们的关联必将导致自然必然性与任性，“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的战场”[12]。黑格尔籍此认为市民社会要避免因为自身的利益冲突导致崩溃就“必须诉诸一个外在的但却是最高的公共机构，即国家”。因为在黑格尔那里国家代表着普遍利益，“只有国家才能有效的救济市民社会的非正义缺陷并将其所含的特殊利益融合进一个代表着普遍利益的政治共同体之中。”[13]资本主义国家的发展历程也恰恰证明了这一点，19世纪末以来，“自由竞争的极端化，不仅破坏了经济秩序的建立，而且直接造成了巨大的社会利益冲突，导致了社会政治危机……经济学和法学理论中提出了经济安全权的问题，”[14]当市民社会内部本身不足以解决其内部利益矛盾时，国家开始了介入市民社会的经济生活，它以公共利益为本位，以达成和谐竞争社会秩序为目标。因此有学者认为：“西方经济法的产生……其实质是现代资本主义国家为维护国家或社会的整体利益而适当牺牲个体利益，并适当修改传统法律原则的一种基于社会公共利益至上的价值取想的制定安排。”[15]在此过程中，突现了经济法维护市场经济之市场竞争秩序和造就国民经济持续发展的环境和秩序等功能。[16]
二：以上的分析基本上是一种宏大叙事性的分析，它是在以政治国家和市民社会的截然二元对立、以及由此带来的施力主体的分离的架构中进行分析，虽然看似准确，却流于粗糙。而且容易导致认为在经济法与民法的领域之争中，为照顾公共利益国家应该始终占据主导地位的观念。然而我们再回到上述描述性分析特征的案例中去，就可以发现有一条主线横贯两大阵营之中：那就是多元利益主体的不间断对抗。如前所论，美国消费者权益保障法的出台是很大程度上“是市民社会中消费者运动瓜熟蒂落的结果”，是市民社会中作为利益对立双方——经营者与消费者的斗争在政治国家的延续。围绕利益争夺，在已有的权利基础上，对立方又制造出各自的知识体系，以证明自己利益的正当性。进一步挖掘的话，我们可以看到这套知识结构的前提是以具有普适性的价值为前提的，在此案例中表现为人对产品安全、健康的绝对需要。当那种“权力——知识”体系成为一种话语霸权时，作为以民意指向为统治宣称的合法性资源的政治国家便对这种话语进行确认，简而言之，亦即制定法律将这种民众意志上升到国家意志。因此经济法发挥功能的重点不在国家，而在于与政治国家对立的市民社会之中。而这一点经济法和民法是相同的，但和民法不同的是，由于这是利益斗争的结果，是在既有利益确定情况下的一次利益分配过程，因此双方是一个此消彼长的利益分配关系，这就决定了不可能通过自由缔约来实现，而需求一个公共权力机构将此利益现实进行确认，利益双方在此平台下进行交往方可保证斗争的成果在具体的个人生活中得到实现。因此可以说，经济法的深层功能在于对与政治国家所宣称的政治合法性资源价值一致的团体利益的确认与维护，由于维护的这种利益是零和游戏下的利益分配结果，这种分配不是在符合民法所昭示的形式平等正义观念下进行的，是当事人自由缔约达不到的，为维持基本的社会秩序要求，因此需求国家进行必要干预。当前所谓的“经济法维护市场经济之市场竞争秩序和造就国民经济持续发展的环境和秩序等功能”不过是立基于市场经济、经济持续发展为政治正确的话语形态下的一个表现，它容易掩盖经济法是一种压制型法律类型的本质，而只是对经济法在当代环境下所起的效果的一个理想描述。
由此我们还可以透视当今西方社会（以美国为例）的一个悖论：一方面作为政治国家代表的政府是在两党之间转换，而党为保持其生命力就不得不依靠大资本家、财阀来维持其政治影响力，因此可以预见的是他们的政策倾向就难以摆脱大资本家的控制，甚至有人说：“华盛顿现在成了法人占领区，大公司和他们的金钱主导了普通民众的意志。在这个问题上，民主党和共和党都不及格”[17]；
但另一方面消费者保护法或者说经济法在当代语境下的主要目标又在于保护弱者的利益、倾向于实质平等努力，也就是说是对大财团部分利益的限制甚至剥夺。这种状况对经济法前途的影响将是如何？笔者不想多论，只是在现有条件下，根据逻辑结果似乎只有导向经济法的灭亡：要么在将来某个时期话语形态只剩下实质平等（或者说接近实质平等）、大财阀放弃优势利益，而此时已无经济法存在之必要；要么这些资本家与民众利益对立日趋表面化而导致革命，最终新的社会形态得以建立……
而论及此，则惶然发现笔者的结论居然与马克思的观点竟有暗和之处，不仅对先辈之智慧又添惊叹！
四：一些结论性意见
在以上论述中，笔者立足于市民社会与政治框架下，以描述性分析方式对美国的消费者运动作了分析，认为消费者法律的制定虽然表面是国家为主体制定的法律，但其诞生过程其实是贯穿于市民社会与政治国家的利益斗争的结果，且其主要战场则是在市民社会，国家的法律确认只是市民社会中瓜熟蒂落的结果。由此我们不难得到第一点启示：在中国目前政治社会极其强大的事实下，发展市民社会是有必要的，以形成较为活跃的规则形成的政治活动领域。也因此应该加强民法立法，使民法发挥基础法律作用。但我们也要清楚，民法的形式平等理论最终将导致两极分化，而最终将走向部分民法规范向经济法性质规范的转移，然而坐等这种经由试错的过程得以转化的过程的代价将是沉痛的，因此也有必要在民法性质社会发展到一定阶段时在我们的理性所及限度内作出协调发展压制型的经济法的努力，以协调彼此的利益争斗，这也是给我们的第二点启示。
最后值得注意的是，在中国的语境中，经济法还面临着一项特殊职责，也是民法所缺失的一种功能。由于经济法是国家干预的法，那么对国家本身的规制似乎成为必须，笔者之所以没有在前文中论析，是因为在西方社会由于经济法的兴起是在充分的制衡思想下成长起来的，因此一开始也就强调对政府的制约，而且因为其经济法的制定大部分只是对已有关系的确认，因此显得并不重要，但在中国目前环境下，由于经济法的制定大部分是政府主导型的，因此强调经济法的反腐功能是必要的，同时这也给中国经济法的发展提出不同于西方情势的挑战。
注释：
[1]福柯 《规训与惩罚》刘北成 杨远婴 译 生活·读书·新知三联书店 2004年版 p29
[2]鲍景华 《市民社会基本概念梳理》
http://www.sss.net.cn/ReadNews.asp?NewsID=724&BigClassID=12&SmallClassID=38&SpecialID=0&belong=sc 最后浏览日期2005年5月9日
[3]马长山《国家、市民社会与法治》 商务印书馆 2002年版 p35
[4]陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社 2002年版 p29
[5]马丁·洛克林 郑戈译 《公法与政治理论》商务印书馆 2003年版 p263
[6]邓正来 《市民社会理论研究》， 中国政法大学出版社 2002年版 p31
[7]严格来说，要以一种阐释性、描述性的理论进行分析的话，就必须有一个比较完整的现实案例，但限于笔者的资料有限以及篇幅的缘故，未能如愿。故在此采取一种折衷的方式进行，即对事实的描述放入分析中去，但这并不是笔者拼凑的结果。
[8]笔者的资料主要是以李昌麒、许明月主编 《消费者保护法》为依据
[9]李昌麒、许明月主编《消费者保护法》 法律出版社 2004年版 p14
[10]张静 《法律规则的不稳定性》 见郭兴华等著《法律与社会》 中国人民大学出版社p58-59
[11]邓正来 同上书 p39
[12]俞田荣 《市民社会批判即中国的国家与社会关系问题》 载《浙江社会科学》2002年第5期 P11
[13]邓正来 同上书 p40
[14]漆多俊《经济法学》修订版 武汉大学出版社 2004年版 p36
[15]漆多俊 同上 p38
[16]王保树 《经济法原理》 社会科学文献出版社 2001年版 p61
[17]美国被尊称为消费者运动之父的拉尔夫·纳德所言 见南方网
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